English
Özellikle son dönemde dünya genelinde etkin olan Koronavirüs (COVID-19) nedeniyle global düzeyde yaşanan ekonomik sıkıntılar ve öncesi dönemde piyasalarda yaşanan dalgalanmalar nedeniyle sermaye şirketlerinin yaşadığı mali sorunlar, farklı teminat alternatifleri arayışını zorunlu kılmıştır. Uzun süredir bankaların özellikle yüksek tutarlı teminat mektubu düzenlemekten imtina etmesi ve bu nedenle şirketlerin günlük ticari operasyonlarında borçlarını teminatlandırmakta sıkıntı yaşaması, banka teminat mektuplarına alternatif yaratan kefalet sigortasını etkin biçimde gündeme getirmiştir. Peki; bu kadar önemli bir teminat unsuru olan kefalet sigortası nedir? Nasıl düzenlenir? Ne şekilde koruma sağlar?
KEFALET SİGORTASI NEDİR? HANGİ MEVZUATLA DÜZENLENİR?
Kefalet Sigortası, ticaret hayatına 2014 yılında yayımlanan Kefalet Sigortası Genel Şartları (“Genel Şartlar”) ile girmiştir. Sigorta Kanunu m.11’e göre “Sigorta sözleşmelerinin ana muhtevası, Müsteşarlıkça onaylanan ve sigorta şirketlerince aynı şekilde uygulanacak olan genel şartlara uygun olarak düzenlenir. Ancak, sigorta sözleşmelerinde işin özelliğine uygun olarak özel şartlar tesis edilebilir.” Dolayısıyla yapılacak tüm kefalet sigortası sözleşmelerinde bahse konu Genel Şartlar bağlayıcı nitelik taşımaktadır.
İlaveten; 28/11/2017 tarihli ve 7061 sayılı “Bazı Vergi Kanunları ile Diğer Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun”un 65. maddesi ile 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 4. maddesine değişiklik yapılmış ve bu suretle kamu ihalelerinde de kefalet sigortası bir teminat olarak kabul edilmeye başlanmıştır.
Genel hatlarıyla kefalet sigortası; sigortacının, ödenen prim karşılığında borçlunun alacaklı ile arasındaki hukuki ilişkiden doğan borcunu ifa etmeme rizikosuna karşı alacaklıya (lehtara) garanti sağladığı bir sözleşme türüdür. Bu şekilde, borçlunun alacaklıya karşı olan yükümlülüklerinin ifasını garanti edildiğinden, banka teminat mektupları ile aynı amacı taşımaktadır.
KEFALET SİGORTASININ UNSURLARI NELERDİR? KEFALET SENEDİ İLE KEFALET SİGORTASI AYNI MIDIR?
Kefalet sigortası üç taraflı bir ilişkiden oluşmaktadır:
Sigorta Ettiren: Lehtar (alacaklı) ile anlaşmaya giren taraftır.
Sigortacı: Kefalet senedi tanzim etmeye yetkili olan bir sigorta şirketidir.
Lehtar: Sigorta ettiren ile anlaşan ve sigorta ettirenin, sözleşmeden kaynaklanan yükümlülüklerini yerine getireceği lehtar taraftır.
Kefalet sigortalarının tesisinin iki aşaması bulunmaktadır:
Öncelikle; borçlu ile sigortacı arasında, borçlunun mevcut ya da ileride doğması muhtemel borçları için teminat sağlamak amacıyla bir çerçeve sözleşme imzalanmaktadır. Söz konusu çerçeve sözleşme, sigortacı tarafından sigorta ettiren lehine düzenlenecek olan kefalet senetlerinin dayanağını oluşturan ve kefalet senetlerinin tabi olacağı şartların ana unsurlarını belirleyen bir belge niteliğindedir.
Kefalet senetleri ise; bu çerçeve anlaşmaya dayanılarak düzenlenen ve teminat mektubuna benzer özellikler taşıyan bir teminat senedidir. Yukarıda belirtilen çerçeve sözleşmenin akdedilmesinden sonra; bu sözleşmeye istinaden kefalet senetleri düzenlenmektedir. Sigorta ettiren belirli bir proje veya sözleşme için kefalet senedi verilmesini talep eder ve sigorta şirketi risk değerlendirmesi yaparak, kefalet senedi verip vermeyeceğine karar verir.
Dolayısıyla; kefalet sigortası bir sigorta çeşidi olan üst kavram, kefalet senedi ise bu sigorta ilişkisine istinaden düzenlenen teminat belgesidir.
KEFALET SENETLERİNİN SİGORTACI VEYA SİGORTA ETTİREN TARAFINDAN İPTAL EDİLMESİ MÜMKÜN MÜDÜR?
Kefalet sigortalarında sigorta primi ödemesi, kefalet senedi düzenlenmeden önce peşin olarak alınmaktadır. Bu nedenle; sigorta ettiren tarafından prim ödenmemesi nedeniyle kefalet senedinin iptal edilmesi söz konusu değildir.
Ayrıca; kefalet sigortası kapsamında akdedilen çerçeve sözleşmenin de sigortacı ve sigorta ettiren tarafından tek taraflı olarak feshedilmesi mümkündür. Ancak söz konusu çerçeve sözleşme, kefalet senedinin geçerlilik süresi içinde tek taraflı olarak feshedilse dahi, bu sözleşmeye istinaden düzenlenmiş olan kefalet senetleri geçerliliğini koruyacak ve sigortacının lehtara karşı kefalet senedinden doğan yükümlülükleri devam edecektir.
Bu nedenle; tıpkı teminat mektuplarında olduğu gibi, lehtarın onayı haricinde kefalet senetlerinin sağladığı korumanın sigortacı veya sigorta ettiren tarafından tek taraflı olarak ortadan kaldırılması mümkün değildir. Bu doğrultuda; kefalet senedinin lehtarı olan alacaklının bu kapsamda bir riskinin bulunmadığı söylenebilecektir.
KEFALET SENETLERİ ŞARTLI DÜZENLENEBİLİR Mİ? KEFALET SENEDİ KAPSAMINDA TAZMİN NASIL YAPILIR?
Kefalet sigortaları birçok hukuki ilişkinin teminatı olarak düzenlenebilir. En bilinen teminat türleri; avans ödeme teminatı, imalat-bakım-onarım teminatı; emniyeti suiistimal teminatı, gümrük ve mahkeme teminatı, ihaleye katılım (geçici teminat) teminatı, ödeme teminatı, performans teminatı, sözleşme teminatı, kamu ihaleleri teminatı, kamu alacakları teminatıdır.
Teminat mektuplarından farklı olarak; kefalet senetleri bir şarta bağlı olarak düzenlenebilir. Bu durumda; sigorta ettiren, kefalet senedinde öngörülen şartın gerçekleşip gerçekleşmediği hususunda inceleme yapma yetkisine sahip olur. Bu kapsamda; kefalet senedine bağlı ödeme ancak senette yazılı şartın gerçekleştiğine (örneğin sigorta ettirenin sözleşme kapsamındaki yükümlülüğünü yerine getirmediğine, geçici teminatının irat kaydedilmesine karar verildiğine, yargılama sonucunda mahkeme tarafından aleyhine karar verildiğine) dair lehtar tarafından yeterli kanıtların sunulması halinde yapılır.
Teminat mektupları ile aynı hukuki korumayı sağlayan şartsız kefalet senetlerinde ise, lehtarın yapacağı tazmin talebine istinaden, sigortacı tarafından herhangi bir inceleme yapılmadan, lehtara derhal ödeme yapılır. Bu durumda sigortacı, sigorta ettirene ait def’ileri ileri sürülerek tazmin talebini reddedemez ve tazmin talebine konu riskin gerçekleşip gerçekleşmediğini araştıramaz.
KEFALET SİGORTASI BANKA TEMİNAT MEKTUBUNUN ALTERNATİFİ OLABİLİR Mİ?
Yukarıdaki açıklamalarımız ışığında; şartsız olarak düzenlenen kefalet senetleri her ne kadar kefalet senedi olarak anılsalar da nitelikleri itibariyle birer teminat mektubudur. Bu husus; Türk Borçlar Kanunu’nun 19. maddesinde, “bir sözleşmenin niteliğinin belirlenmesinde ve yorumlanmasında, tarafların yanlışlıkla veya gerçek anlamlarını gizlemek için kullandıkları kelimelere bakılmaksızın tarafların ortak ve gerçek iradeleri aranmaktadır” şeklinde düzenlenmektedir.
Yargıtay 12. Hukuk Dairesinin 1989/8501 E. 1989/3949 K. numaralı kararında bu husus şu şekilde belirtilmiştir: “İçinde kefalet deyimi geçmesine rağmen, anılan belge teminat mektubu niteliğindedir. Teminat mektupları Eski Borçlar Kanunu m.110, (Türk Borçlar Kanunu m.128) uyarınca, üçüncü kişinin fiilini garanti eden bir garanti akdi olup, taahhütte bulunanın sorumluğu esas akdi ilişkiden ayrı ve bağımsızdır.
Ancak buradaki önemli husus, kefalet senedinin şartsız olarak düzenlenmiş olması gereğidir. Şartlı kefalet senetleri, teminat mektupları ile aynı hukuki korumayı sağlamayacağından, ancak şartsız şekilde düzenlenmiş olan kefalet senedi teminat mektubunun alternatifi olarak kabul edilebilecektir.
KEFALET SİGORTASI DÜZENLENİRKEN NELERE DİKKAT EDİLMELİDİR?
Yukarıda detayları ile açıklandığı üzere; bir kefalet senedinin teminat mektubu ile eş korumaya sahip olabilmesi için şartsız olarak düzenlenmesi gereklidir. Bu nedenle; ilgili kefalet senedi metninde mutlaka tazminata konu ödemenin “herhangi bir protesto çekmeye, hüküm ve adı geçenin iznini almaya gerek kalmaksızın ve taraflar arasında ortaya çıkacak herhangi bir uyuşmazlık ve bunun akıbet ve kanuni sonuçları dikkate alınmaksızın, ilk yazılı talep üzerine derhal ve gecikmeksizin, nakden ve tamamen, talep tarihinden ödeme tarihine kadar geçen günlere ait kanuni faiziyle birlikte” yapılacağına dair bir ifadenin yer alması gereklidir.
KEFALET SİGORTASININ AVANTAJLARI NELERDİR?
Teminat mektubu yerine kefalet sigortası kapsamında kefalet senedi düzenlenmesinin borçlu, yani sigorta ettiren açısından birçok avantajı bulunmaktadır.
Öncelikle; özellikle ekonomik olarak sıkıntı yaşanan şu dönemde bankaların teminat mektubu düzenlemesi son derece zorlaşmıştır. Kredibilitesi yüksek olan firmalar için bile bankalardan teminat mektubu almak zorlaşmışken, yükümlülüklerini sorunsuz şekilde yerine getiren, proje referansları kusursuz olan ve mesleki yeterliliği üst düzeyde olan firmalar için sadece ekonomik yeterliliği sağlayamamaları nedeniyle iş yapmak neredeyse imkânsız hale gelmiştir. Bu noktada; kefalet sigortası iyi bir alternatif teşkil etmektedir.
Zira sigorta şirketleri kefalet sigortası düzenlerken ekonomik yetkinliğe değil, üstlenilen riskin gerçekleşme olasılığına bakmaktadır. Yani; örneğin bir sözleşme kapsamında yüklenicinin üstlendiği yükümlülüklerin sorunsuz şekilde ifa edilip edilmeyeceğinin riskini değerlendirmekte ve eğer firmanın önceki referansları güçlüyse, mesleki olarak üstlenilen yükümlülüğü ifa kabiliyeti varsa ve bu ifayı gerçekleştirecek kadar mali yeterliliği bulunuyorsa, bu durumda sigorta düzenlemeyi kabul etmektedir. Bu şekilde; bir kefalet sigortası kapsamında kefalet senedi düzenletmek, çoğu zaman bankalardan teminat mektubu talep etmekten daha kolay olmaktadır.
Ayrıca; kefalet senetleri şirket bilançolarında borç olarak gözükmemekte ve bu doğrultuda kredi limitini etkilememektedir. Bu nedenle; teminat mektuplarına nazaran daha avantajlı bir durum yaratmaktadır.
ERKUT HUKUK BÜROSU
Makalenin İngilizce versiyonu için tıklayınız.
