English
Geçtiğimiz yıl içinde global düzeyde yaşanan ekonomik sıkıntılar ve üzerine bir de Koronavirüs (COVID-19) salgınının neden olduğu ilave olumsuz etkiler nedeniyle birçok şirket maalesef ekonomik yetkinliğini kaybetmiş ve borçlarının ifasını temin edebilmek için farklı arayışlara girmiştir. Özellikle bankaların kredi kullandırımlarında son derece seçici davranması, şirketleri alternatif finansman yaratmak zorunda bırakmıştır. Bu doğrultuda; birçok şirket için malvarlıklarının elden çıkarılması veya birden çok işletme sahibi olan şirketler açısından da bu işletmelerin bazılarının üçüncü kişilere satılması gündeme gelmiştir. Ancak bu kapsamda yapılan malvarlığı satışları ve ticari işletme devirleri gerçekten doğru bir tercih midir? Yoksa kanun koyucu tarafından alacaklıları korumak için getirilen yasal düzenlemeler nedeniyle şirketler açısından ilave mali risk mi teşkil eder?
TİCARİ İŞLETME DEVRİ İLE MALVARLIĞI DEVRİ ARASINDA NE FARK VARDIR?
Yazılı Şekil şartı
Türk Ticaret Kanunu’nun (“TTK”) ticari işletme devrine ilişkin düzenlemeler içeren 11. Maddesinin 3. paragrafı uyarınca; “Ticari işletme, içerdiği malvarlığı unsurlarının devri için zorunlu tasarruf işlemlerinin ayrı ayrı yapılmasına gerek olmaksızın bir bütün hâlinde devredilebilir ve diğer hukuki işlemlere konu olabilir. Aksi öngörülmemişse, devir sözleşmesinin duran malvarlığını, işletme değerini, kiracılık hakkını, ticaret unvanı ile diğer fikrî mülkiyet haklarını ve sürekli olarak işletmeye özgülenen malvarlığı unsurlarını içerdiği kabul olunur. Bu devir sözleşmesiyle ticari işletmeyi bir bütün hâlinde konu alan diğer sözleşmeler yazılı olarak yapılır, ticaret siciline tescil ve ilan edilir.”
Görüleceği üzere; TTK madde 11/3 uyarınca; bir ticari işletmenin bütün halinde devri yazılı olarak yapılır ve ticaret siciline tescil ve ilan edilir. Bu kapsamda, yazılı şekil ve tescil geçerlilik şartıdır ve bu şartlara uyulmadığı takdirde yapılacak olan ticari işletme devri geçersiz sayılacaktır.
Hal bu olmakla birlikte; Türk Borçlar Kanunu kapsamında malvarlığının devrine ilişkin akdedilecek olan sözleşmeler herhangi bir şekil şartına tabi değildir. Bu doğrultuda; bir işletmenin taşınır mallarının devri, zilyetliğin devri ile gerçekleştirilebilecek olup, bu hususun mutlaka yazılı bir sözleşmeye bağlanması gerekmeyecektir.
Borçlardan Sorumluluk
Türk Borçlar Kanunu’nun (“TBK”) 202. Maddesi uyarınca;
“Bir malvarlığını veya bir işletmeyi aktif ve pasifleri ile birlikte devralan, bunu alacaklılara bildirdiği veya ticari işletmeler için Ticaret Sicili Gazetesinde, diğerleri için Türkiye genelinde dağıtımı yapılan gazetelerden birinde yayımlanacak ilanla duyurduğu tarihten başlayarak, onlara karşı malvarlığındaki veya işletmedeki borçlardan sorumlu olur. Bununla birlikte, iki yıl süreyle önceki borçlu da devralanla birlikte müteselsil borçlu olarak sorumlu kalır. Bu süre, muaccel borçlar için, bildirme veya duyuru tarihinden; daha sonra muaccel olacak borçlar için ise, muacceliyet tarihinden işlemeye başlar.”
Görüleceği üzere; TBK madde 202 kapsamında bir işletme devrinden söz edebilmek için işletmenin tüm aktif ve pasifleri ile birlikte devralınması gereklidir. Ancak bu durumda hem devralan taraf devralınan ticari işletmenin mevcut borçlarından sorumlu olmakta, hem de devreden devralanla birlikte 2 yıl süreyle borçlu kalmaya devam etmektedir.
Hal bu ki işletmenin esaslı bir unsurunu teşkil etmeyen bir malvarlığı devrinde sadece devre konu taşınır veya taşınmaz mal el değiştirmekte ve devralanın ticari işletmenin mevcut borçları ile ilgili herhangi bir sorumluluğu bulunmamaktadır.
İşte bu nedenlerle birçok şirket, ticari işletmesine dahil malvarlığı unsurlarını bütün halinde devretmek yerine, bu unsurların ayrı ayrı satışı yoluna gitmekte ve bu şekilde hem finansman ihtiyacını giderip hem de malvarlığının olası takipler kapsamında icra daireleri kanalıyla değerinden düşük bedellerle satılmasını engellemeyi amaçlamaktadır. Ayrıca; malvarlığını devralan tarafın bu durumda ticari işletmenin mevcut borçlarına ilişkin herhangi bir sorumluluk taşımaması da söz konusu satışları kolaylaştırmaktadır.
Ancak, ticari işletme sahiplerinin ticari işletme devri ile öngörülen koşul ve sorumluluklardan kurtulmak için bu şekilde bir yol izlemesinin önüne geçmek amacıyla birtakım düzenlemeler yapılmıştır.
MALVARLIĞI DEVİRLERİ HANGİ HALLERDE TİCARİ İŞLETME DEVRİ SAYILIR?
Bir ticari işletmeye ait malvarlığı unsurlarının devredilmesinin ticari işletme devri olarak kabul edilebilmesi için, işin “esaslı unsurlarının” devredilmiş olması gerekir. Diğer bir deyişle; malvarlığını devreden ticari işletme, devre konu malvarlığı olmadan mevcut işlerini ve ticari faaliyetlerini devam ettiremiyor veya kapasitesi önemli ölçüde azalıyor ise, bu durumda TBK kapsamında bir taşınır/taşınmaz devrinden değil, TTK madde 202 kapsamında bir ticari işletme devrinden söz edilecektir. Bu durumda da TTK madde 202’de öngörülen yazılı şekil ve tescil şartlarına uyulması gerekecek ve devralanın da malvarlığını devraldığı işletmenin borçlarından sorumluluğu söz konusu olacaktır.
Zira Yargıtay 8. Hukuk Dairesi. 2013/16270 E. 2014/14177 K. Sayılı ve 04.07.2014 tarihli kararında “…Borçlar Kanunu’nun 179. Maddesi (TBK m. 202) gereğince işyeri devri için bir işletmenin veya mal varlığının tümünün devredilmesi şart değildir. İşletmenin önemli bir malvarlığının devri de işyeri devri niteliğindedir. Borçlu tarafından borcun doğumundan sonra şantiye sahasında bulunan 700.000 TL bedelli tünel kalıp malzemelerine ilişkin mal satışı, işletmenin önemli kısmının devri niteliğinde olduğundan malları devir alan 3. kişi, Borçlar Kanunu’nun 179. maddesi gereğince devir aldığı işletmenin borçlarından sorumlu olacağından bu devir, alacaklının haklarını etkilemeyecektir.” denilmek suretiyle bu husus teyit edilmiştir.
Bu nedenle; söz konusu sorumluluğu ortadan kaldırmak ve şekil şartlarından kurtulmak için ticari işletmenin esaslı unsurlarının münferit satışlara konu edilmesi taraflar açısından bir koruma sağlamayacak ve yapılacak olan işlem TTK madde 202’de belirlenen şartlara uygun olmadığından geçersiz olacaktır.
Bu noktada akıllara gelen ilk soru, akdedilecek devir sözleşmesinde sadece ticari işletmenin aktiflerinin devredileceğinin ve pasiflerin ise devre konu edilmeyeceğinin düzenlenmesinin mümkün olup olmadığıdır. Bu husus doktrinde tartışmalı olsa da Yargıtay’ın yerleşik kararları söz konusu düzenlemenin emredici nitelikte olduğu yönündedir. Zira Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun E. 2014/19 K. 2015/1743 sayılı ve 24.06.2015 tarihli kararında; “…Mülga Borçlar Kanunu’nun 179-180.madde hükümleri (TBK m.202-203) buyurucu nitelikte olduğundan, sorumluluk kaydı, sözleşme, devir statüsü veya idari bir tasarrufla hiçbir şekilde etkisiz ve uygulama dışı bırakılamaz. Bunun tamamen etkisiz bırakılması veya sınırlandırılması, ancak bir kanunla mümkündür.” şeklinde hüküm tesis edilmiştir.
Bu doğrultuda, devralanın ticari işletmenin borçlarından sorumlu olmayacağına veya devredenin sorumluluğunun devir tarihinde sona ereceğine dair yapılacak düzenlemeler hukuken geçersiz olacaktır.
MALVARLIĞI DEVİRLERİNİN TİCARİ İŞLETME DEVRİ SAYILMASININ SONUÇLARI NELERDİR?
2004 Sayılı İcra ve İflas Kanunu’nun 280. Maddesi uyarınca; “malvarlığı borçlarına yetmeyen bir borçlunun, alacaklılarına zarar verme kastıyla yaptığı tüm işlemler, borçlunun içinde bulunduğu malî durumun ve zarar verme kastının, işlemin diğer tarafınca bilindiği veya bilinmesini gerektiren açık emarelerin bulunduğu hâllerde iptal edilebilir”.
Aynı maddenin son fıkrası uyarınca da “Ticari işletmenin veya işyerindeki mevcut ticari emtianın tamamını veya mühim bir kısmını devir veya satın alan yahut bir kısmını iktisapla beraber işyerini sonradan işgal eden şahsın, borçlunun alacaklılarını ızrar kasdını bildiği ve borçlunun da bu hallerde ızrar kasdiyle hareket ettiği kabul olunur. Bu karine, ancak iptal davasını açan alacaklıya devir, satış veya terk tarihinden en az üç ay evvel keyfiyetin yazılı olarak bildirildiğini veya ticari işletmenin bulunduğu yerde görülebilir levhaları asmakla beraber Ticaret Sicili Gazetesiyle; bu mümkün olmadığı takdirde bütün alacaklıların ıttılaını temin edecek şekilde münasip vasıtalarla ilan olunduğunu ispatla çürütülebilir.”
Görüleceği üzere; borçlarını ödemekte zorluk çeken bir ticari işletmenin esaslı unsurlarının, TTK madde 202’de belirtilen şartlara uyulmaksızın devredilmesi halinde, şirket alacaklılarının söz konusu devir işleminin iptalini talep etme hakkı söz konusu olacaktır.
Yukarıda belirtilen ilgili madde kapsamında; bir ticari işletmenin malvarlıklarının tamamının veya esaslı bir kısmının devredilmesi ve devredenin alacaklılarına olan borçlarını ifa edememesi halinde, bu malvarlığını devralan tarafın, ticari işletme sahibinin ekonomik zorluk içinde bulunduğunu ve bahse konu devir işleminin alacaklılarını zarar uğratmak amacı taşıdığını bildiği karine olarak kabul edilir. Bu durumda devralan, bu karineyi ancak iptal davasını açan alacaklıya devre ilişkin üç ay öncesinden bildirim yapıldığını veya kanun maddesinde belirtilen ilan yükümlülüklerinin yerine getirildiğini ispat ederek çürütebilir. Aksi takdirde; ilgili devir işlemi mahkeme tarafından iptal edilecek ve devri işleminin her iki tarafı da bu iptal nedeniyle bir takım mali kayıplara uğrayacaktır.
ERKUT HUKUK BÜROSU
Makalenin İngilizce versiyonu için tıklayınız.
